¿PUEDEN LOS NEGOCIOS DE HOSTELERÍA Y/O RESTAURACIÓN DEMANDAR A LA ADMINISTRACIÓN CON EL OBJETO DE SER RESARCIDO DEL DAÑO POR LAS PÉRDIDAS SUFRIDAS DURANTE LA PANDEMIA SARS-2?
I.- INTRODUCCIÓN
Como sabemos, la gravedad de la crisis sanitaria relativa a la pandemia del Sars-2 o Covid 19 ha obligado a los Gobiernos de todos los países del mundo a adoptar infinidad de medidas para su contención, siendo impuestas por cada Estado de una forma más o menos drástica, compensadas o descompensadas, acertadas o desacertadas, y en atención a las cifras de contagios, fallecidos y nivel de propagación que se arrojan.
En el mismo sentido ha venido sucediendo durante las etapas de desconfinamiento que, al parecer, a día de hoy siguen deambulando a lo largo de toda la geografía española.
En la actualidad se hace difícil confirmar con exactitud los resultados obtenidos frente a esas decisiones, habida cuenta que de momento no es viable dictaminar los mismos bajo criterios estrictamente objetivos. Pero al margen de opiniones subjetivas, lo cierto es que desde que se dictara el Real Decreto 463/2020, publicado en el BOE de fecha 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, y sus sucesivas prórrogas, empresas y trabajadores sufren directamente las consecuencias de esas nuevas regulaciones y situaciones, en su mayoría, perjudiciales.
Venimos siendo testigos que, desde los diferentes Gobiernos Autonómicos así como desde el Propio Gobierno de la Nación se ha ido acordando presuntas ayudas, efectivas o no, para paliar los daños, bien mediante bonificaciones o exenciones, bien a base de Decretos o Reales Decretos. En efecto, sin perjuicio de las que ya adelantamos se ha venido promoviendo por las CCAA, al comienzo de la pandemia se hizo público el Real Decreto Ley 8/2020 de 20 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, recogiendo, entre otras, la posibilidad de amparo en la figura legal del ERTE por fuerza mayor, ETOP, ayudas por cese de actividad u otras prestaciones extraordinarias para autónomos y diferentes colectivos. El problema o la duda que se plantea sobre éstas se concierne a lo siguiente: ¿son reales? ¿conllevan a otro tipo de perjuicio o daño económico colateral? Como ya adelantamos; con el paso del tiempo lo comprobaremos.
II.- PROCEDIMIENTOS CONCURSALES Y OTROS DAÑOS EMPRESARIALES POR EL CIERRE OBLIGADO
Somos conscientes de que un gran número de empresas no ha podido resistir a las consecuencias derivadas del Sars-2. Así mismo, es evidente que otras tampoco resistirán y se verán abocadas al cierre o, en su caso, al concurso. Este hecho, si bien no se puede confirmar conforme a criterios objetivos, atendiendo a las cifras provisionales, éstas arrojan un resultado más que fiable. Se teme una avalancha de impagos y procedimientos concursales durante los próximos 18 meses, datos que explican los cambios organizativos programados en esta materia por el Consejo General del Poder Judicial en el primer documento de trabajo sobre medidas organizativas y procesales para el plan de choque en la administración de justicia, advirtiendo el más que posible colapso de los juzgados y Tribunales conocedores de esta materia.
Plan que, dicho sea de paso, pretende solventar, de nuevo a base de norma urgente y sin el debate abierto a todos los operadores jurídicos, problemáticas que existían mucho antes de la pandemia, como ya ha puesto de manifiesto el Consejo General de la Abogacía Española, a pesar de que, desde el Ministerio de Justicia se aseguraba que con el mero hecho de habilitar el mes de agosto para ciertos operadores jurídicos (abogados, procuradores…) se solventarían los problemas que arrastra la Justicia durante años.
A nuestro juicio, entendemos que desde el mismo momento en que se aprobaron las medidas de endurecimiento del confinamiento mediante el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, la paralización de la actividad no esencial desde el 30 de marzo hasta el 9 de abril, ha generado perjuicios importantes a muchas empresas que a día de hoy es una quimera cuantificar, si bien ya podemos ir formalizando estimaciones casi certeras.
III.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO: PREVISIONES NORMATIVAS
Incursos en la problemática, entendemos que se comienza a percibir la sensación de que las empresas afectadas se plantean si, legalmente, existe la posibilidad de verse compensadas por ese grave perjuicio soportado, debido a la inactividad forzada por las decisiones ordenadas por el Gobierno Central y tomadas por los empresarios de forma obligada.
En definitiva, valoran la posibilidad de demandar al Estado por responsabilidad patrimonial de la Administración habida cuenta de que a tenor de sus medidas, se han visto obligadas a paralizar la actividad o, directamente, cerrar.
Una de las bases para ello se recoge en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que advierte en las previsiones generales a los tres estados, el resarcimiento de esos daños, al disponer en el artículo 3: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.
Al hilo de lo anterior, también la Constitución Española establece el marco y los principios generales de la responsabilidad de todas las Administraciones públicas.
En efecto, el artículo 106.2 dispone que “los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios público”.
Por otro lado, el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, titulado Principios de la responsabilidad, establece:
1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
3.- Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos».
En un sentido similar, el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, titulado “Principios de la responsabilidad”, prevé:
“1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”.
Por lo tanto, ¿existe base legal para demandar a la administración con el objeto de ser resarcido del daño causado por la Administración Pública? A «priori», Si. No obstante, esa respuesta afirmativa acontece de matices y concreciones de hecho.
IV.- CLAVES ESENCIALES: LA CAUSA DE FUERZA MAYOR Y EL DEBER JURÍDICO DE SOPORTAR EL DAÑO
Antes de adentrarnos o tomar la decisión de introducirnos en el procedimiento judicial, el elemento fundamental estriba en cuantificar el daño y, sobretodo, estar convencidos de poder acreditarlo con pruebas o elementos objetivos y nunca subjetivos. Para llevarlo a cabo se hace preciso concretar una serie de datos mediante una pericial económica; pérdidas o caída de ventas, ingresos, gastos y facturación del año anterior, si bien se aconseja reunir todos los indicios o pruebas suficientes que nos aseguren demostrar el daño soportado.
Ahora bien, lo más complejo se reduce a convencer a la jurisdicción contencioso-administrativa de la veracidad de los perjuicios sufridos, puesto que ésta, tiende a minimizar la responsabilidad patrimonial del Estado, sobre todo, en situaciones de crisis como las que vivimos a dos elementos clave: la fuerza mayor y el deber jurídico de soportar el daño.
No es extraño que el argumento más expuesto se resuma a que la situación pandémica obedece a una causa de fuerza mayor. En este sentido, el rechazo de nuestra pretensión se sustentaría en que el Gobierno no pudo hacer otra cosa distinta a las medidas que ha venido acordando. Pero tampoco deberá ser impedimento si tenemos en cuenta que tales medidas ordenadas por nuestro Ejecutivo no son las únicas posibles, toda vez que se puede comprobar que existen diferentes Gobiernos que han tomado otras distintas, y posiblemente, más eficaces.
Como es sabido, el Estado Español decidió cerrar actividad no esencial, y por lo menos respecto de aquellas empresas que se han visto obligadas a cerrar (no las que no han visto limitadas sus actividades), los daños y perjuicios traen su causa de decisiones del Gobierno.
Si nos adentramos en los conceptos y principios generales del derecho de daños, la fuerza mayor es aquella circunstancia imprevisible e inevitable Atendiendo a lo anterior nos debemos preguntar: ¿Era previsible la crisis sanitaria después de las advertencias de la Organización Mundial de la Salud a España, ya a finales de enero? Si podemos acreditar la respuesta como afirmativa, nos seguiría allanando el camino hacía el fin pretendido. Si por el contrario no se acredita lo anterior o se confirma en un extremo negativo, complicaría conseguir nuestra pretensión.
No obstante, aún cuando fuera imprevisible, ¿los daños causados hubieren podido minimizarse en caso de haber tomado otras decisiones, o haberlas tomado antes? La respuesta afirmativa a estas cuestiones allana el camino al cumplimiento de los requisitos de la acción de responsabilidad. La negativa, vuelve a separarnos de nuestro objetivo.
El segundo punto de inflexión, sería que los particulares, dice la ley, estén obligados a soportar el daño causado. Existe ya doctrina jurisprudencial en el sentido de que cuando la actuación de la Administración sea coherente y proporcionada a las circunstancias, no hay responsabilidad del Estado.
Por lo tanto, hay que dilucidar entonces si la Administración ha gestionado la crisis sanitaria de forma coherente y proporcionada. Pensemos, por ejemplo, en la compra de material sanitario, movimientos de masas orquestados por los propios gobernantes, asunto en que se han alzado muchas voces críticas, que ha podido ocasionar la propagación del virus o que no lo han impedido pudiendo hacerlo y que ha derivado en las restricciones en los locales de negocio.
Si se llega a la conclusión de que la actuación de la Administración no ha sido coherente o proporcionada a las circunstancias, los particulares no tienen el deber de soportar los daños, cumpliendo así con los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial. De lo contrario, podemos considerar que nos acercamos al fin pretendido.
V.- DUDAS SOBRE POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA
Como es sabido, al margen de las críticas vertidas sobre la gestión de la Administración en relación a la pandemia, son cada vez más las voces que defienden la inconstitucionalidad del Real Decreto 463/2020 por el que se declara el estado de alarma.
Se ha aceptado sin más la suspensión de diferentes derechos constitucionalmente reconocidos, pero aflora la idea de que éstos chocan frontalmente con la Carta Magna. En efecto, hemos comprobado cómo se ha suspendido el derecho de circulación (artículo 19 de la Constitución Española –CE–), el derecho de reunión (artículo 21), el derecho a participar en asuntos públicos (artículo 23), nada más y nada menos que el derecho a la educación (artículo 27), así como el derecho al trabajo (artículo 35) y el derecho a la libertad de empresa (artículo 38), entre otros.
Esos derechos, según la propia Constitución, parece ser que sólo pueden verse suspendidos (artículo 55 CE), en casos de estado de excepción y de sitio, pero no en caso de estado de alarma. La conclusión de inconstitucionalidad se confirma si atendemos detalladamente a lo dispuesto en la ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio.
A mayor abundamiento, la falta de regulación del Gobierno de un régimen sancionador propio del estado de alarma, genera que se utilicen normas en abierta analogía que no estaban pensadas para este supuesto.
Por ejemplo, estamos siendo testigos de cómo se están imponiendo sanciones por desobediencia administrativa buscando amparo en el artículo 36.6 de la Ley de Seguridad Ciudadana, norma pensada para alteraciones del orden público o situaciones de real desprecio a la autoridad.
En definitiva, se afecta a los principios de tipicidad y proporcionalidad normativa que deberían presidir el régimen sancionador del estado de alarma.
La inconstitucionalidad de los Reales Decretos puede justificar aún más la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el particular desde luego no debe soportar daños ilícitos y mucho menos aquellos que infrinjan la Constitución.
VI.- DENEGACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN ANTERIORES ESTADOS DE ALARMA
Durante los diferentes periodos de alarma decretados en nuestro país que abocaron en multitud de demandas de responsabilidad, podemos apreciar que nuestros Tribunales no estimaron las mismas, si bien aquella situación distaba considerablemente de la actual.
En efecto, remontándonos a la situación creada a raíz de la huelga de controladores aéreos de 2010, en la que abandonaron sus puestos de trabajo y que obligó a AENA a adoptar medidas extraordinarias con la consiguiente declaración de estado de alarma, la Audiencia Nacional, Sala Contencioso-Administrativa, sección 8, en Sentencia de 15 de abril de 2013, resolvió en apelación (el número 108/2012) uno de los asuntos y la decisión sirvió de guía a los demás que estaban pendientes. Desestimó la demanda por responsabilidad patrimonial al entender que la situación la provocaron los controladores y no la Administración, que la situación era excepcional, grave, imprevisible e inevitable, generada de manera premeditada y voluntaria por los controladores aéreos. Pero en la situación actual, ¿Quién a provocado la propagación y el daño colateral sobre los particulares?.
VII.- PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN ESTE CASO
Como adelantamos, la diferencia con aquel supuesto es que en el caso del COVID-19, las decisiones de cerrar empresas las ha tomado el Gobierno (y no los controladores o el virus). Conviene recordar lo dicho en anteriores líneas sobre la justificación de inexistencia de fuerza mayor y deber de soportar el daño que tienen los empresarios. Básicamente comparando con las medidas que pueden haber tomado otros Estados, anticipándose a acontecimientos que parecían previsibles.
VIII.- LA ALTERNATIVA DE LA EXPROPIACIÓN: ACTIVIDADES SUSPENDIDAS E INTERVENIDAS EN EL REAL DECRETO
Se debe por tanto, junto con la responsabilidad patrimonial del Estado, plantearse si lo impuesto por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 es en realidad una actividad expropiatoria e impuesta aleatoriamente sin sustento acreditativo concreto y necesario.
Los artículos 10 y 13 del Real Decreto parecen, en efecto, describir actividades de expropiación. El primero impone la suspensión de establecimientos minoristas, salvo algunos considerados esenciales, siempre y en todo caso que supongan un riesgo de contagio, se suspenden asimismo las actividades de hostelería y restauración, salvo las entregas a domicilio.
El artículo 13 del Real Decreto, por otro lado, faculta al Ministerio de Sanidad para intervenir y ocupar industrias, fábricas, centros sanitarios de titularidad privada, practicar pesquisas temporales de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias cuando resulte adecuado para la protección de la salud pública.
IX.- CONCEPTO DE EXPROPIACIÓN FORZOSA, POR IMPOSICIÓN Y NECESIDAD
Cabe preguntarse si esas facultades entran dentro del concepto de expropiación forzosa. La Ley de 16 de diciembre de 1954, aún vigente, define la expropiación forzosa como “cualquier forma de privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos, cualesquiera que fueren las personas o Entidades a que pertenezcan, acordada imperativamente, ya implique venta, permuta, censo, arrendamiento, ocupación temporal o mera cesación de su ejercicio” (artículo 1).
Y de otro lado, en el caso de epidemias, inundaciones u otras calamidades, el artículo 120 de esta Ley de expropiación forzosa dispone que el particular dañado tendrá derecho a indemnización de acuerdo con las normas sobre daños de ocupación temporal de inmuebles y justiprecio de los muebles, debiendo iniciarse el expediente a instancia del interesado.
X.- ¿ EXISTE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR?
La mayor parte de la doctrina administrativista coincide en calificar las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo del artículo 13 del Real Decreto (ocupación de fábricas, centros sanitarios privados, etc).
Respecto a las medidas de suspensión de actividades de hostelería y restauración, y todas las previstas en el artículo 10, la doctrina está dividida. Hay quien sostiene que el cierre trae causa del peligro que generan para la salud pública y por tanto la limitación de derechos entraría dentro del alcance y justificación del estado de alarma. Por tanto, bien por el argumento de la fuerza mayor, bien por el de la asunción del deber jurídico de soportar el daño, se excluirá la obligación de indemnizar.
XI.- LAS MEDIDAS DEL ARTÍCULO 10 DEL REAL DECRETO TAMBIÉN SON EXPROPIACIÓN FORZOSA
Creemos que podría ser posible defender la obligación de indemnizar también en los supuestos del artículo 10 del Real Decreto a pesar de las dudas doctrinales, por las siguientes razones:
• La suspensión de actividad de hostelería y restauración entra dentro del supuesto de expropiación forzosa de la ley, que contempla expresamente el “mero cese” de derechos o intereses legítimos.
• El artículo 120 de la Ley contempla expresamente el supuesto de epidemia como causante de la restricción de derechos, que dan lugar a la indemnización.
• El citado artículo 120 no establece ningún límite en función de peligro hipotético de la actividad afectada. El peligro, de existir, podía haberse afrontado como se hizo en otros sectores, reforzando las medidas sanitarias necesarias.
• Por último, no está acreditado que el sector de hostelería y restauración haya supuesto un peligro mayor que el resto de las actividades empresariales o comerciales que se desarrollan en contacto con el público en general.
XII.- LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR OTROS GOBIERNOS EUROPEOS
Si nos fijamos, los gobiernos de otros Estados europeos han tenido que adoptar medidas similares a las adoptadas por el Gobierno español, a fin de evitar un nuevo colapso del sistema de salud.
En la segunda ola de contagios, y con efectos desde primeros de noviembre, Alemania y Francia han anunciado el cierre de restaurantes, bares, clubs discotecas y establecimientos similares.
En paralelo a la adopción de estas medidas, y unidas a las ayudas financieras que también se han reactivado en el caso español, el ejecutivo alemán ha previsto que las empresas de hasta 50 empleados y autónomos reciban el 75 % de las pérdidas, en relación a las cifras del mismo periodo de 2019.
Las empresas más grandes se someterán a las normas de asistencia de la Unión Europea, según resultados obtenidos en noviembre del pasado año. Francia por su parte ha ideado un plan de ayudas masivas a pequeñas empresas con hasta 10.000 euros mensuales por su pérdida de facturación.
Ello supone en cierto modo el reconocimiento de una indemnización por cierre obligado de empresas, idea que está calando en países de nuestro entorno. También es la filosofía que debiera inspirar la resolución de las peticiones de indemnización en España.
XIII.- CONCLUSIONES
Se vaticinan pues no sólo multitud de solicitudes de concurso en los próximos meses, sino también demandas empresariales en reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado. A menos que se estableciera en nuevo Real Decreto las causas y los procedimientos indemnizatorios, habría que promover esas demandas individuales de responsabilidad patrimonial teniendo en cuenta los requisitos aquí esbozados.
Por las razones aquí expuestas, puede defenderse también desde la óptica de la expropiación forzosa la obligación de indemnizar a los titulares de negocios de hostelería y restauración por los perjuicios causados, sin perjuicio de atender además a criterios que pongan en duda la idoneidad del estado de alarma para decretar tales medidas de suspensión.
Obviamente el argumento se refuerza si en algunos casos la medida puede haberse adoptado incluso sin la hipotética cobertura del estado de alarma.
No obstante, se hace necesario incidir en que este objetivo no deviene aplicable de forma automática y genérica, sino que cada supuesto deberá estudiarse individualizadamente y justificando el daño sufrido, siempre, claro está, a criterio de los tribunales de justicia.
JLC ABOGADOS
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